UOKiK w postępowaniu wyjaśniającym sprawdzi, czy treści sponsorowane na blogach, Instagramie czy Facebooku są właściwie oznaczane i czy mogą wprowadzać konsumentów w błąd. Do tej pory powody, dla których influencerzy polecali określone produkty bądź usługi, nie musiały być ujawniane. Czy to się zmieni?
Kiedy to wszystko się zaczęło?
Przypuszczalnie za pewien początek zainteresowania organów państwowych marketingiem influencerów można uznać akcję o kryptonimie XB1M13 (2014 r.), która obejmowała promowanie konsoli Xbox One oraz kilku gier, mających swoją równoległą premierę (launch titles). W dużym skrócie: firmy Microsoft, Starcom (agencja reklamowa) i Machinima, Inc. (kiedyś duża sieć partnerska/producent gamingowych materiałów on-line) oferowały influencerom (twórcom treści) bonus za wyświetlenia filmów zawierających pozytywne treści o konsoli i grach. Warunki współpracy nie wymagały ujawniania, że materiały są sponsorowane. Filmy, które mogły kwalifikować się do programu, miały być otagowane hasełm: „XB1M13”. Wszystko skończyło się postępowaniem przez FTC, ugodą i wymierzeniem Machinimie (przyjęto, że tylko ten podmiot zawinił) kary w postaci nałożenia dozoru (obowiązków informowania FTC o pewnych działaniach itd.) oraz upomnienia (bez kar finansowych). Mniej więcej od tamtej pory działalność influencerów znalazła się na świeczniku. Część krajów, zamiast regulować ten rynek „na twardo”, (czyli za pomocą prawa stanowionego) wybrało ścieżkę „miękką”. Organy państwowe albo samoregulujące się stowarzyszenia reklamodawców, wprowadzały wytyczne, których celem jest przedstawienie wykładni obecnie istniejącego prawa oraz jego zastosowania do nowych zjawisk marketingowych.
Co w zasadzie ogłosił Prezes UOKiK?
Zapewne bazując na doświadczeniach innych krajów, na razie Prezes UOKiK zapowiedział przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w tej gałęzi gospodarki, a nie w przypadku konkretnych influencerów, jak to miało już miejsce. Trudno spekulować, jakie będzie zakończenie tego postępowania – sam Prezes UOKiK zaproponował stworzenie wytycznych dla influencerów, ale nie wykluczył też, że w przypadku wykrycia indywidualnych naruszeń zbiorowych interesów konsumenta przez przedsiębiorcę, może dojść do nałożenia kar.
Czy to mnie w zasadzie dotyczy? Przecież ja nie mam wpisu do CEIDG, nic nie rejestrowałem/łam.
Brak wpisu do stosownego rejestru nie oznacza, że nie prowadzisz działalności gospodarczej. Jeśli masz profil w social mediach i zarabiasz w zorganizowany i ciągły sposób oraz jeżeli czerpiesz zyski (także, jeśli czerpiesz korzyści niefiskalne, jak np. w sytuacji, gdy są ci dostarczane produkty), to możesz zostać uznany/uznana za przedsiębiorcę. Granica natomiast jest płynna. Dorywcze zarabianie w social mediach może okazać się niewystarczające do przyjęcia, że jesteś przedsiębiorcą. Im bardziej przypominasz profesjonalistę, tym większe prawdopodobieństwo, że zostaniesz uznany/na za przedsiębiorcę.
Co oznacza dla mnie wszczęcie postępowania w sprawie?
Konsekwencje mogą być dwojakie. Po pierwsze, zgodnie z przepisem art. 50 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przedsiębiorca na wezwanie jest zobowiązany do przekazywania Prezesowi Urzędu wszelkich koniecznych informacji i dokumentów. Można się zatem spodziewać, że niektórzy dostaną wezwanie od Prezesa celem przedłożenia np. umów z agencjami marketingowymi czy indywidualnymi przedsiębiorcami zlecającymi promocję. Zasłanianie się klauzulami o zachowaniu poufności (tzw. NDA) zawartymi w umowach nic nie da, a brak kooperacji z Prezesem może skończyć się nałożeniem kary w wysokości do 50 mln Euro (nie mówiąc już o wprowadzeniu w błąd albo o podaniu nieprawdziwych informacji). Po drugie, jak już wspomniano, jeśli Prezes wykryje indywidualne naruszenia prawa, może wszcząć odrębne postępowanie i np. nałożyć karę finansową.
Czym w ogóle jest kryptoreklama?
Według definicji zawartej w przepisie art. 7 pkt. 11 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym kryptoreklama to nieuczciwa praktyka rynkowa wprowadzająca w błąd, która polega na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta.
Oznacza to, że aby mówić o kryptoreklamie muszą być spełnione następujące warunki:
- wykorzystanie środków masowego przekazu, takich jak Facebook, Instagram i inne social media;
- odpłatność musi łączyć się z celem reklamowym – brak płatności (oraz innych korzyści majątkowych) uchyla istnienie kryptoreklamy;
- treść przekazu musi mieć cel reklamowy – reklamą jest każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów, odnosząca się do towarów, usług, a także do przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, zachęcająca adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług (wyrok SN z 6 grudnia 2007 r., III SK 20/07);
- brak wyraźnego i łatwo rozpoznawalnego przez konsumenta oznaczenia w formie treści, dźwięku lub obrazu, że dana treść jest odpłatną reklamą.
Kto odpowiada za umieszczanie kryptoreklam?
W przypadku zastosowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (a na jej podstawie działa Prezes UOKiK) można mówić przede wszystkim o odpowiedzialności influencera za umieszczenie kryptoreklamy. Tę ocenę opieram na decyzji Prezesa UOKiK z dnia 19 grudnia 2014 r. w sprawie umieszczania w gazecie „Express Bydgoski” i „Nowości – Dziennik Toruński” kryptoreklam, za które wydawnictwu gazet płacił przedsiębiorca i to właśnie na wydawnictwo Prezes UOKiK nałożył karę w wysokości 12 983 zł. Należy jednak wziąć pod uwagę, że ta decyzja została wydana w konkretnych okolicznościach, które wpłynęły na decyzję Prezesa. W Twoim przypadku może być zupełnie inaczej. Wobec braku jasnych przepisów w tej kwestii oraz ich interpretacji, nie mogę jednak z całą pewnością wykluczyć ewentualnej odpowiedzialności zlecających kryptoreklamę. Myślę, że postępowanie Prezesa UOKiK może wiele wyjaśnić.
To jak oznaczać reklamę? Czy hashtagi wystarczą?
Jasno, wyraźnie i tak by dotarło to do konsumenta. Stosowanie jasnych hashtagów, takich jak #reklama może być wystarczające. Natomiast stosowanie mniej jasnych hashtagów można zakwalifikować do szarych praktyk. Za potencjalnie problematyczne można uznać np. stosowanie skróconych hashtagów w języku angielskim – #ad, #sp. Inne ryzykowne praktyki, według mnie, to:
- informowanie, że film powstał we współpracy z [nazwa firmy];
- podziękowania za przesłanie produktu firmie [nazwa firmy];
- tagowanie i hashtagowanie profilów przedsiębiorstwa w social mediach;
- mieszanie i zlewanie hashtagów np. „#[nazwa firmy]ad”.
Zasadniczo należy konsumenta ostrzec i nie ukrywać przed nim informacji o reklamie.
Za zupełnie niedopuszczalne należy uznać stosowanie zabiegów polegających na przykład na:
- wyświetlaniu informacji tylko przez ułamek sekundy;
- ukrywaniu w opisie filmu informacji o reklamowym charakterze;
- stosowaniu małego i nieczytelnego fontu;
- zniekształcaniu przekazu dźwiękowego.
Pamiętaj również, że niektóre platformy mają specjalną funkcję, która ułatwia oznaczanie sponsorowanych treści. Niektóre, np. YouTube, wymagają, byś przestrzegał/ła ich wewnętrznych regulacji co do formy, jak i treści sponsorowanych.
Strasznie sztywne te ramy. To co robić?
To nie jest tak, że Prezes UOKiK chce zakazać reklam w social mediach. Relacja na linii influencer – konsument musi być jednak przejrzysta i uczciwa. Poniższe zasady są wypracowane na podstawie doświadczeń krajów, które mają oficjalne przewodniki dotyczące influencerów albo w których wydano i wdrożono decyzje dotyczące marketingu influencerów:
- Disclosures 101 for Social Media Influencers (FTC – USA);
- An Influencer’s Guide to making clear that ads are ads (CAP/CMA – UK). Ten polecam w szczególności;
- Marketing d’influence: les bonnes pratiques (ARPP – Francja);
- Leitfaden der Medienanstalten. Werbekennzeichnung bei Online-Medien (Landesmedienanstalten – Niemcy).
Jeśli jesteś influencerem:
- Zawsze jasno i czytelnie oznaczaj swoje posty reklamowe i sponsorowane, nawet jeśli nie jesteś przedsiębiorcą i dostajesz tylko produkty w ramach barteru – unikniesz niepotrzebnych podejrzeń.
- Podejmuj tylko te współprace, co do których masz pewność, że nie narażą odbiorcy na straty i są zgodne z prawem – to nie jest porada związana z kryptoreklamą, ale reklamowanie niektórych produktów albo usług jest zakazane (np. leków na receptę albo piramid finansowych). Rekordowa kara nałożona na „naganiacza” piramidy finansowej działającego w social mediach wyniosła około 450 tysięcy złotych.
- Czytaj dokładnie umowy, a w razie wątpliwości skonsultuj je z prawnikiem – zakazów dotyczących formy oraz treści jest więcej niż tylko zakaz kryptoreklamy.
Jeśli jesteś przedsiębiorcą i chcesz skorzystać z usług influencera
- stwórz w swoim przedsiębiorstwie dokument jasno określający wymagania dotyczące oznaczania i treści reklam, i upewnij się, że twoi partnerzy wiedzą o tych zasadach.
- Powyższy dokument może być integralną częścią każdej umowy z następnymi influencerami – wystarczy w umowie zawrzeć odesłanie do niego.
- Monitoruj na bieżąco działalność influencerów, z którymi współpracujesz i reaguj natychmiast, gdy widzisz uchybienia.
Autor: adw. Wojciech Sosnowski – www.kancelariasosnowscy.pl
